Dette blogindlæg undersøger i detaljer, hvordan utilstrækkelig repræsentation krænker en tiltaltes ret til forsvar, og hvilke kriterier og procedurer der skal opfyldes for at omstøde en skyldig dom, baseret på den seneste retspraksis og institutionelle tendenser.
I straffesager er forsvarsadvokaten ikke blot en repræsentant for retssager, men har også ansvaret for aktivt at beskytte tiltaltes legitime interesser, da denne befinder sig i en relativt dårligere position i forhold til anklageren. For at sikre en retfærdig rettergang skal der sikres substantiel lighed mellem anklageren og tiltalte. Derfor må forsvarsadvokaten ikke blot eksistere i navn; de skal være professionelle enheder, der rent faktisk udfører effektive forsvarsaktiviteter. Især i den amerikanske strafferetspleje, som er struktureret omkring et kontradiktorisk retssagssystem – hvor en dommer f.eks. ikke kan undersøge beviser ex officio, medmindre parterne (anklageren og tiltalte) anmoder om det – er forsvarsadvokatens rolle endnu mere kritisk.
Den amerikanske højesteret fastslog allerede i Miranda-afgørelsen fra 1965, at retten til en advokat ikke kun omfatter tiltalte, men også mistænkte, der er under efterforskning forud for tiltalen. Denne afgørelse omfattede dog ikke et krav om, at den givne advokat nødvendigvis skal være effektiv. Efterfølgende omfatter kontroversielle typer af ineffektiv bistand: for det første situationer, hvor advokatens interesser er i konflikt med tiltaltes; og for det andet sager, hvor repræsentationen er mangelfuld og utilstrækkelig og ikke opfylder visse standarder. Med hensyn til den første type har både amerikansk og koreansk retspraksis anerkendt en krænkelse af tiltaltes rettigheder og omstødt skyldige domme. Omvendt har den anden type fortsat rejser spørgsmål om, hvordan kriterierne for dom skal fastsættes.
Advokatens omhupligt omfatter ikke kun loyal udførelse af sine pligter, men også kompetent udførelse af sit arbejde som juridisk professionel. I USA står advokater, der yder uagtsom repræsentation, over for disciplinære sanktioner eller erstatningsansvar baseret på brud på fastholdelsesaftalen. At fastslå overholdelsen af omhupligten involverer dog uundgåeligt subjektive elementer, og indholdet af denne pligt er i sig selv flydende og ændrer sig med tiden og de juridiske principper. Derfor er det fortsat et meget vanskeligt spørgsmål at konkludere en overtrædelse med tilbagevirkende kraft. Som følge heraf har det længe været genstand for debat, om en brud på omhupligten faktisk krænker sagsøgtes ret til effektiv bistand fra en advokat.
I Mitchell-afgørelsen fra 1958 fastslog den føderale højesteret, at forsvarets effektivitet er et spørgsmål om advokatteknik og derfor ikke udgør et væsentligt element i retten til advokatbistand. Forsvar er en aktivitet, der kræver et højt niveau af ekspertise og improvisation; derfor afhænger forsvarets effektivitet i sidste ende af, hvordan forsvarsadvokaten reagerede i hver situation under retssagen. Logikken var derfor, at det ikke var passende for en anden domstol at vurdere, om forsvarsadvokaten overholdt sin omhupligt efter retssagen var afsluttet.
I 1984 ændrede den amerikanske højesteret imidlertid denne holdning i Strickland v. Thompson og fastslog, at en advokats effektivitet kunne bedømmes ud fra en objektiv standard for rimelighed. Den specificerede dog, at for at omstøde en skyldig dom skal den tiltalte bevise både, at advokaten overtrådte sin omhupligt, og at denne overtrædelse påvirkede resultatet af retssagen. Efterfølgende, i Floridas højesteretssag Maykemson fra 1986, fastslog retten, at kvaliteten af repræsentationen er tæt forbundet med advokatens erstatning. Den understregede, at regeringen aktivt skal støtte erstatning til offentlige forsvarere for substantielt at garantere retten til effektiv bistand fra advokaten. Denne debat fortsætter den dag i dag. Selv i 2020'erne er der fortsat bekymring i USA om, at overbelastningen og underfinansieringen af systemet for offentlige forsvarere truer en retfærdig straffesager.
I Korea har forfatningsdomstolen fortolket den forfatningsmæssige ret til advokat snævert og kun anerkendt den for tiltalte. Desuden fastsætter relevante love som advokatloven eksplicit pligten til advokatfuldmægtig omhu. Manglende overholdelse af denne pligt udgør ikke kun en etisk overtrædelse, men også en overtrædelse af den materielle ret. Mens en overtrædelse af denne pligt, der væsentligt påvirker en retssag, er et alvorligt problem, der underminerer retfærdigheden i straffesager og beskyttelsen af grundlæggende rettigheder, har Sydkorea en tendens til primært at behandle det som et spørgsmål om disciplinære foranstaltninger mod den enkelte advokat eller erstatning for skader. Denne tilgang afspejler ikke fuldt ud det forfatningsmæssige formål med at garantere retten til advokat og retten til en retfærdig rettergang.
Den forfatningsmæssigt garanterede ret til advokat indebærer ikke blot simpel bistand; den betyder den tiltaltes ret til et væsentligt effektivt forsvar. Derfor bør en skyldig dom også i Korea omstødes, hvis den tiltaltes ret til et effektivt forsvar krænkes på grund af uprofessionel repræsentation. Desuden skal staten udvide den økonomiske støtte til domstolsbeskrevne advokater for at garantere materielle strafferetlige forsvarsrettigheder. I sidste ende er sikring af et effektivt forsvar en væsentlig forpligtelse for staten og en nødvendig betingelse for at realisere retfærdig strafferetspleje.
