Dette blogginnlegget undersøker punktene der kontraktsfrihet og juridisk regulering kolliderer, og dekker innhold som bidrar til å forstå begrensningene i moderne kontraktsrett – som ikke kan forklares utelukkende med gjensidig samtykke – og det utviklende ansvarsbegrepet.
I følge den moderne forståelsen av kontrakter, som kan spores tilbake til Savigny og ser essensen av en kontrakt som partenes frie avtale, er grunnen til at partene må overholde en kontrakt med spesifikke vilkår nettopp fordi de selv ønsket å realisere disse vilkårene. Så hva om for eksempel de kontraherende partene frivillig ønsket å realisere noe som ignorerer sivilrettslige bestemmelser og bryter med offentlig orden? Bør en slik kontrakt fortsatt anses som bindende utelukkende fordi partenes frie avtale eksisterte? Eller reiser dette det grunnleggende spørsmålet om vi må endre eller forlate den moderne forståelsen av kontrakter, og hevde at en kontrakt med et innhold som strider mot det loven fastsetter, ikke kan binde partene, uansett hvor mye de ønsket det?
I mange tilfeller forstår jurister kontrakter som partenes frie viljeavtale, men aksepterer samtidig forklaringen om at kontrakter som bryter med god moral er ugyldige fordi loven bestemmer det. Denne holdningen klamrer seg imidlertid til slutt til begge polene i dilemmaet samtidig, og det er på dette punktet at en mer grunnleggende utfordring til den moderne forståelsen av kontrakter oppstår.
Et lignende problem oppstår i forbindelse med debatten om teorien om manifestasjon av intensjon. Det tradisjonelle voluntaristiske perspektivet søker å lokalisere kjernen i en kontrakt utelukkende i møtet mellom tankene. I følge dette synet, når den interne intensjonen og det eksternt manifesterte innholdet ikke stemmer overens, bør førstnevnte – den interne intensjonen – anerkjennes som å ha rettsvirkning. Å gjøre dette risikerer imidlertid å forårsake uventet skade for motparten som stolte på det manifesterte innholdet og inngikk transaksjonen. Med tanke på dette dukket det ekspressive perspektivet opp, som argumenterer for at rettsvirkninger bør anerkjennes basert på det eksternt uttrykte innholdet snarere enn den interne intensjonen. Dette perspektivet er i samsvar med den moderne sivilrettslige doktrinen og det økonomiske regulatoriske rammeverket som tar sikte på å beskytte tilliten mellom kontraktsparter og stabiliteten i transaksjonsordenen. I følge dette synet ligger grunnen til å opprettholde en kontrakt også i det faktum at partene hadde til hensikt å realisere det uttrykte innholdet.
Denne debatten leder til slutt til ideen om at det loven godkjenner er viktigere enn det partene virkelig hadde til hensikt. Dette erkjenner problemer med den eksisterende tilnærmingen til å forstå kontrakter og varsler ankomsten av et radikalt perspektiv: å se kontraktsansvar ikke som et avtalebasert ansvar forankret i innholdet av intensjon, men til syvende og sist som et lovbestemt ansvar basert på lovbestemmelser. For eksempel, akkurat som en skadevolder ikke kan fritas fra ansvar bare fordi de ikke ønsker å kompensere offeret, understreker det at det kan være tilfeller der man må inngå eller oppfylle en kontrakt hvis vilkår avviker fra ens egen vilje. Grunnen til at noen forskere nylig bruker uttrykket «kontraktens død» kan også forstås i denne konteksten.
Dette skiftet i hvordan kontrakter forstås vurderes å ha utviklet seg parallelt med utviklingen av det kapitalistiske økonomiske systemet. Moderne rettssystemer erklærte at alle individer, som frie og likeverdige vesener, kunne bestemme sine egne juridiske forhold og dermed bryte løs fra middelalderens statusbaserte begrensninger. Det tok imidlertid ikke lang tid før praktiske refleksjoner dukket opp, som argumenterte for at menneskelig frihet og likhet ikke bare skulle forbli formelle premisser, men måtte bli substantielle mål. Dette var fordi den frivillige avtalen mellom kontraktsparter ofte resulterte i at viljen til den ene parten, som hadde en svakere sosioøkonomisk posisjon, ble underordnet den andre partens vilje under dekke av frihet og likhet.
Midt i denne bevisstheten om problemet dukket det opp diverse regulatoriske lover for å sikre sosial rettferdighet og rimelighet. Disse lovene aksepterte institusjonelt at den bindende kraften til det partene overfladisk hadde blitt enige om, kanskje ikke ble anerkjent, og at forpliktelser de ikke hadde forutsett kunne håndheves. I dag forsterker ulike forhold i moderne kapitalisme – som informasjonsasymmetri, plattformbaserte markedsstrukturer, kompleksiteten i finansielle produkter og styrket forbrukervern – denne trenden ytterligere. Følgelig blir det stadig tydeligere at kontrakter ikke lenger kan forklares utelukkende ved et enkelt møte mellom ulike parter; deres legitimitet kan bare etableres innenfor de kategoriene som er godkjent av loven.
